Entfallen der Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife

1. Die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife entfällt, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung durch eine Gegenleistung ausgeglichen wird. Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO aF sind insoweit nicht entsprechend anwendbar.
2. Die in die Masse gelangende Gegenleistung muss für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Das sind Arbeits- oder Dienstleistungen in der Regel nicht.
3. Wenn die Gesellschaft insolvenzreif und eine Liquidation zugrunde zu legen ist, ist die in die Masse gelangende Gegenleistung grundsätzlich nach Liquidationswerten zu bemessen.
BGH, Urteil vom 4.7.2017 – II ZR 319/15

Als „Ersatzanspruch eigener Art“ soll § 64 GmbHG dem Schutz der Gläubigergesamtheit vor einer Schmälerung der verteilungsfähigen Masse im Zeitraum der objektiven Insolvenzverschleppung dienen (BGH, NZI 2009, 490 Rn. 12 (SchröerConigliello/Schmittmann, ZIP 2017, 1548). Ein auch aus Sicht der Normadressaten nachvollziehbares Haftungskonzept hat der BGH hierzu bislang nicht entwickelt (Altmeppen, ZIP 2015, 949; Schmidt, NZG 2015, 129; Casper, ZIP 2016, 793). Nach einer Entscheidung vom 18.11.2014, wonach die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife entfällt, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird, wobei der als Ausgleich erhaltene Gegenstand bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr vorhanden sein muss und maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der Zeitpunkt sein soll, in dem die Masseverkürzung durch einen Massezufluss ausgeglichen wird (BGH, NZI 2015, 133 m. Anm. Kruth, NZI 2015, 135), schien eine Tendenz in der Rechtsprechung zu einer nachhaltigen Einschränkung des Auszahlungsverbots erkennbar zu werden (Strohn, DB 2015, 55; Haneke, NZI 2015, 499). Einzelne Auszahlungsvorgänge müssten in ihrem wirtschaftlichen Gesamtzusammenhang betrachtet werden, so dass insbesondere Bargeschäfte iSd § 142 InsO aus dem Anwendungsbereich des Zahlungsverbots auszunehmen seien (Habersack/Foerster, ZHR 2014, 387; Schmidt, NZG 2015, 129; Gehrlein, ZInsO 2015, 477 und NZI 2015, 577). Diesen Interpretationen widerspricht der BGH mit dem Urteil vom 4.7.2017. Die Grundsätze des  anfechtungsrechtlichen Bargeschäftsprivilegs seien auf das Auszahlungsverbot nicht übertragbar. Warum die Rechtsentwicklung damit noch nicht abgeschlossen ist und bei Kontoguthaben und Forderungsbeständen gleichwohl eine saldenbezogene Betrachtung zu erwägen ist, die es dem Geschäftsführer ermöglicht, die – im Einzelfall völlig unangemessene – Haftungssumme durch Gegenbeweis zu reduzieren, erläutert Schädlich in NZI 2017, 811.

Literatur
Schädlich, NZI 2017, 811
Altmeppen, ZIP 2017, 1833
Poertzgen, ZInsO 2017, 2056